المادة الثانية فى الدساتير الأخيرة, والتضارب فى شرح كلمة" التشريع"

[محمود تركى]

المادة الثانية فى الدساتير الأخيرة, والتضارب فى شرح كلمة" التشريع".

القراء الأعزاء,

كتب المرحوم الدكتور محمود الأفوكاتو قبل منى كثيرا عن المادة الثانية فى دستور 71, و الدساتير التالية له.

كما كتب الدكتور ياسر عبد المجيد ( حرفوش) مقالات فى نفس الموضوع,

و فى بعض مقالاتى, ناقشت أسلوب صياغة تلك المادة و التى كان نصها عام 2007 كالآتى:

مادة(٢)

الإسلام دين الدولة ، واللغة العربية لغتها الرسمية ، ومبادئ
الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسى للتشريع.

• و قد ناقشت سابقا الفقرة الأولى من هذه المادة الخاصة بدين الدولة, و سوف أعيد مناقشة هذه الفقرة فى موضوع آخر,
• و لن أناقش الفقرة الثانية, و التى لم أرى نظير لها فى جميع دساتير العالم, إلا فى الدول التى تتكون دويلات داخل الدولة, و التى تتحدث كل دويلة منها بلغة تختلف عن الدويلات الأخرى.
• و لكنى سأكتب اليوم عن "التشريع", و "الشريعة الاسلامية".

و لكن ما سأكتبه فى هذا الشأن لا يتضمن اعتراضا على تطبيق الشريعة الاسلامية, بل ينصب على معنى و مضمون كلمة "التشريع", و الفرق بين هذا المصطلح, و مصطلح " القانون".

و مقالى اليوم ليس مقالا سياسيا, بل هو دراسة قانونية بحتة, تحتّمها القواعد الفقهية المتفق عليها دوليا, و التى تتبعها جميع اللغات التى يتم بواسطتها شرح مبادئ القانون.

و بداية, و قبل أن نبحر فى مياة "التشريع", لتحديد ما هو المقصود منه, فإن الواجب يحتم أن أشرح أولا ما هو المقصود من مصطلح " القانون".

و سأبدأ ذلك فى الفقرة التالية بإذن الله.

تم تعديل 20 سبتمبر 2013 بواسطة محمود تركى

[محمود تركى]

و الآن, سأناقش مصطلح "القانون" , الذى يشير أحيانا إلى أمور لا تتعلق بالقانون الذى نناقشه الآن, مثل قوانين الطبيعة, و منها قوانين "الجاذبية", و القوانين"الفلكية", و قوانين" المد و الجزر", الخ.

فالقانون الذى أتحدث عنه هو القانون الذى تُطبقه محاكم الدول المختلفة بواسطة نظام قضائى منصوص عليه فى دساتير تلك الدول.

و تبسيطا لشرح ماهية هذا "القانون", يمكن تعريف" القانون" بأنه مجموعة من القواعد التى تصدرها الدولة لرعيتها, فى شكل أوامر و نواهى, مقصود بها تنظيم العلاقة بين الدولة و الأفراد, و بين الأفراد بعضهم بعضا,

كما تتضمن قواعد إنشاء مؤسسات الدولة, و حماية اقتصادها, و ضمان حماية ممتلكات الدولة و الافراد.

و بعض هذه القوانين يكون مصدره " التشريع". و لكن توجد مصادر أخرى للقانون غير "التشريع"

سأتحدث عنها قريبا, و بعد شرح مصطلح " التشريع".

1. مصطلح " التشريع" يعنى أمورا عدة, سواء فى اللغة العربية, أو الإنجليزية, أو الفرنسية.

2. فقد يقصد به " عملية صنع القانون فى المجالس النيابية"

3. أو قد يقصد به " قانون تم إصداره بمعرفة المجالس النيابية"

4. و " المشرع" هنا يكون المجلس النيابى الذى تصدر منه القوانين " التشريعية"

لكن , كما ذكرت عاليه, فإن "للقانون" مصادر أخرى تنص عليها صراحة أو ضمنا دساتير الدول المختلفة, حيث أن المحاكم مُلزمة بإيجاد حلول قانونية للمشاكل المعروضة أمامها, مثل تطبيق القوانين العرفية , أى القواعد التى يتفق عليها فئة من المجتمع , فى حالة غياب " قانون تشريعى" يمكن تطبيقه على بعض الأمور التى قد لا تتواجد فى أماكن أخرى من الدولة, مثل سكان الواحات, و مرسى مطروح, و شلاتين, و النوبة.

و تكتسب تلك القواعد العرفية صفة القانون, و تطبقها المحاكم فى حالة غياب نص قانونى تشريعى, بشرط توافر بعض الشروط.

• أن لا تكون القاعدة العرفية متعارضة مع قوانين البلاد " التشريعية"

• أن تكون القاعدة العرفية مُطبقة بالتواتر, أى التكرار منذ فترة طويلة فى تاريخ البلد

• أن يكون للقاعدة العرفية مجلس مهمته تطبيق تلك القواعد , و يسمى " المجلس العرفى", و الذى يقوم بمهام المحاكم فى المناطق النائية, التى يكون من الصعب على أطراف النزاع حلها فى المدن البعيدة التى بها محاكم.

إذن, فإن العرف يعتبر مصدرا شرعيا و قانونيا, تطبقه المحاكم فى حالة عدم وجود نصوص فى القوانين المدنية يمكنها حل النزاع.

و سأشرح دور العرف كبذرة لإنشاء قوانين لم يُصدرها "مشرّع" , أى برلمان أو مجلس نيابى .

كما سأشرح مصادر أخرى "للقانون", تغافلت عنها دساتير مصر الأخيرة , لحكمة سأذكرها فى وقتها.

إلى اللقاء مع الفقرة التالية

[محمود تركى]

ذكرت فى الفقرة السابقة أن العرف هو من أهم مصادر القانون,

و قبل أن أشرح دور " العرف" كمصدر من مصادر "القانون", (

و ليس مصدرا " للتشريع" الذى ورد ذكره فى الدساتير الأخيرة, و الذى يُقصد به القانون الوضعى الصادر من المجلس النيابى,, و الذى يعتبر مصدرا أساسيا "للقانون")

, أود أن أضيف مصادر أخرى للقانون ( و ليس "التشريع" , الذى هو مجرد مصدر من مصادر القانون) وهى:

• الشرائع السماوية, و خاصة فى شأن الأحوال الشخصية,
• مبادى القانون الطبيعى وقواعد العدالة
• مبادئ الفقه القضائى, و السوابق القضائية.
• الاتفاقات الدولية, و مبادئ إعلان حقوق الإنسان,

و قد تضمن دستور 1936 كل هذه المبادئ, كما أكد تواجدها " القانون المدنى"رقم 131 لعام 1948, الذى نصت مادته الأولى على:

1. تسرى النصوص التشريعية على جميع المسائل التى تتناول هذه النصوص فى لفظها او فى فحواها .

(2) فاذا لم يوجد نص تشريعى يمكن تطبيقه ، حكم القاضى بمقتضى العرف ،

(3) فاذا لم يوجد ، فبمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية ،

(4) فاذا لم توجد ، فبمقتضى مبادى القانون الطبيعى وقواعد العدالة

و لم يتضمن المشرع المصرى هذه الأحكام من فراغ, فمعظم دساتير العالم تتضمن مصادر أخرى للقانون, تطبق فى حالة غياب نص تشريعى يحكم وقائع معينة,

فالتشريع هو المصدر الرئيسى للقانون, و ليس هو كل القانون.

و القانون الإنجليزى المسمى " بالقانون العرفى" و يسمى بالإنجليزية Common Law و الذى يسميه بعض الكتاب "

بالقانون الغير مكتوب

", لم يصدر ثلاثة أرباعه من أى برلمان أو مجلس تشريعى, بل كانت معظم أحكامه مستمدة من أحكام قضائية قديمة, اكتسبت صفة السوابق القضائية, و التى احتضنها الفقه القضائى البريطانى, نظرا لأنها خلاصة أحكام نهائية, كاشفة عن قواعد العدل, و مرسخة لقاعدة سيادة القانون على الجميع بالتساوى, و تسمى Case Law. أى القانون المستمد من أحكام سابقة.

و قد احتضن الفقه القانونى العالمى مبدأ اعتبار الأتفاقات الدولية, و مبادئ إعلان حقوق الإنسان, مصادر إضافية من مصادر القانون, بالإضافة إلى " التشريع ", أى " القانون الوضعى" , الذى هو المصدر الرئيسى للقانون حتى فى انجلترا نفسها, حيث أن القانون الصادر حاليا من البرلمان الإنجليزى, يجُب و يلغى القانون المقتبس من السوابق القضائية, و العرف الإنجليزى Common Law.

و السؤال هنا هو:

لماذا تعمد فقهاء قوانين ما بعد ثورة يوليو 1952 عدم استعمال كلمة " القانون" و استبدلوها بكلمة"التشريع" فى دساتير ما بعد الثورة؟

سأشرح ذلك فى فقرة تالية.

تم تعديل 20 سبتمبر 2013 بواسطة محمود تركى

[محمود تركى]

الرد على سؤال:

لماذا تعمد فقهاء قوانين ما بعد ثورة يوليو 1952 عدم استعمال كلمة " القانون" و استبدلوها بكلمة"التشريع" فى دساتير ما بعد الثورة؟

امتنع فقهاء القانون من ذكر كلمة" مصادر القانون" فى الدساتير, تخلصا من ذكر المصادر الأخرى للقانون المتعارف عليها دوليا, و التى عددتها فى صلب المقال, واحتفظوا بمصطلح " التشريع".

واعتبروا أن "التشريع" , أى صناعة القانون فى المجالس النيابية البرلمانية, هوالاسلوب الوحيد لصناعة القوانين, و أن المصدر الرئيسى الوجيد هو "الشريعة الإسلامية".

و يعنى هذا أن القوانين المصرية لا تستند إلى أى "قانون" لم يصدر من البرلمان فى شكل " تشريع", و أن أى"تشريع" لاحق لا بد أن يكون متوافقا مع "مبادئ الشريعة الاسلامية".

و بذلك, تم استبعاد "العرف" كمصدر للقانون المدنى, كما استبعد بقية المصادر المتعارف عليها دوليا, وهى:

• مبادى القانون الطبيعى وقواعد العدالة
• مبادئ الفقه القضائى, و السوابق القضائية.
• الاتفاقات الدولية, و مبادئ إعلان حقوق الإنسان,

و خطورة هذا التجاهل لتلك المصادر هو أنه قد أزال قدرا كبيرا من المصادر المكمّلة لتحقيق العدالة, و خاصة أن فقه السوابق القضائية, الذى يؤدى إلى التشبث بأحكام نهائية فى قضايا هامة, بحيث يتم تصحيح اتجاه القانون إلى الحل الأمصل, و الذى يعتبر فقهيا أسلوب حضارى لتنقية للقوانين, فضلا عن اختصار وقت النظر فى القضايا المماثلة فى الشكل و الموضوع.

و لكن لاستيعاب ما ذكرته عاليه, أرى أن الواجب يلزمنى تقديم شرح واف لتعريف ما هو المقصود بمصطلح" السوابق القضائية", و ذلك سيكون فى مضمون الفقرة القادمة.

تقبلوا التحية.

تم تعديل 20 سبتمبر 2013 بواسطة محمود تركى

[محمود تركى]

^{خاتمة الموضوع}:

السابقة القضائية ليست سوى حكم محكمة عُليا يسرى على المحاكم الأقل درجة منها , و تكون فى نفس نطاق اختصاصها, فالسابقة القضائية المصرية لا تسرى على محاكم الأردن مثلا, و إن كانت هناك مثل هذه الحالات( و التى ليست نادرة), و لكن فى نظم قضائية أخرى كما سأشرح بعد.

و تكون للسابقة " الملزمة للمحاكم" قوة القانون فى الحالات المشابهة للقضية التى صدر فيها هذا الحكم. و لكن ليس كل حكم محكمة يُشكّل سابقة, فإذا كان الحكم ليس سوى إعمالا طبيعيا للقاعدة القانونية, فلا يعتبر الحكم سابقة, حيث أن كلمة "سابقة" تعنى حرفيا " أنها لم يسبق لها مثيل"

و حكم المحكمة المكون "للسابقة" لا يخالف القانون , بل يكون تطبيقا للقانون, و لكن بتفسير لبعض كلماته على نحو لم يتم من قبل, طبقا للتغير فى الظروف السياسية, و الإجتماعية, و الإقتصادية, و البيئية..

و قد قدمت نموذجا لمثل هذه السوابق, فى القضية "الفرضية "التى نشرتها سابقا , و التى اقتبستها من إحدى مقالات المرحوم الدكتور محمود الأفوكاتو, و التى ذكر فيها:

أنه عندما فسرت محكمة ابتدائية إنجيزية كلمة " عربات مُحرّكية", ( أى تدار بالموتور) بأن قصد المشرع كان إدراج تحت توصيف "العربات المُحرّكية" فى القانون:

كل من

• السيارات,
  • و الأتوبيسات,
    • و الجرارات,
      • و اللوريات, و الكراكات
        • الخ,

        و لكن المشرع لم يقصد إدراج:

        ......." كرسى للمُقعد يديره موتور كهربائى صغير, يدار ببطارية, و ليس ثقيل الوزن, و لا يُخرج عادما, و لا يضر بيئيا بالحدائق العامة, و خضرتها و زهورها و جوها النقى".

        عندما تستأنف البلدية ( فرضا) هذا الحكم, و لكن محكمة الإستئناف تؤيده, هنا يصبح هذا "التفسير" الوارد فى هذا الحكم مُلزما لجميع المحاكم الإبتدائية, و لكنه ليس ملزما لمحاكم الإستئناف الأخرى,

        و لكن لو بلغ الأمر إلى محكمة النقض, و أقرت هذا التفسير, يصبح هذا " التفسير" سابقة قضائية" تسرى على جميع المحاكم فى الدولة, و يكون لها قوة القانون.

        إذن , ليس كل حكم إستئنافى خالقا لسابقة, فالأحكام الإستئنافية قد تؤدى إلى الآتى:

        1- إلغاء حكم سابق

        2- تغيير الحكم السابق

        3- تبديل مواقف المدعى أو المدعى عليه

        4- إبداء إعتراض على الحكم السابق

        5- تقديم تفسير لكلمة فى القانون لم تقدمها محكمة أخرى من قبل.

        و هذه الحالة رقم 5 الأخيرة هى التى يمكن أن تخلق سابقة قضائية.

        و لكن لهذا شروط:

        1- يتكون الحكم من شقين, الشق الأول هو المبدأ القانونى الذى استند إليه القاضى فى إصدار الحكم, و يسمى هذا الجزء باللاتينية:

        ratio decidendi

        أى سند أو سبب الحكم

        و يتكون الشق الثانى من بعض ما ورد فى حيثيات الحكم:

        كالتعليق على جسامة الجريمة, و قسوة الجانى, وآلام أسرة المجنى عليه, و كثير من هذه المواد الإنشائية التى يجيدها بعض القضاة. و يسمى باللاتينية: obiter dicta أى كلمات تقال " على الماشى" فى هذه الحالة بالذات, و لا تدخل فى المبدأ الذى توصل إليه القاضى.

        2- الحكم الذى يُكوّن السابقة لا يقتبس منه سوى " ratio decidendi,

        3- لتطبيق السابقة, يجب أن تتشابه الأحداث و الظروف فى القضية الجديدة مع أحداث القضية المُنتج حُكمها للسابقة.

        4- يُمكن لقاضى محكمة إدنى التهرب من تطبيق السابقة فى القضية المنظورة أمامه , و ذلك بذكر أن أحداث هذه القضية تختلف عن أحداث السابقة القضائية.( يُعرف ذلك بمصطلح : تفريد الوقائع)

        و السوابق القضائية يمكن أحيانا أن تطبق فى دولة أخرى عن طريق " الإستحسان" و ليس عن طريق " الإلزام" فقد يستشهد محام أمريكى بقضية إنجليزية شهيرة أرست سابقة مهمة, و قد لجأت أستراليا إلى إقتباس كثير من السوابق الإنجليزية, إلى أن كون النظام القضائى الأسترالى سوابقه النابعة عن محاكمه.

        و إغفال السوابق القضائية التى أستقر عليها الفقه القضائى فى مصر سببه واضح, و عمدى, و مقصود.

        فالمشرع المصرى أردا أن يحرم المحاكم من حق البحث عن نية المشرع, حيث أن الدستور و القانون مكتوبان بطريقة تحقق تماما ما يريده رئيس السلطة التنفيذية,الذى لا يرى أن دور المحاكم هو تغير ما أراد رئيس السلطة أن يكون قانونا.

        و لأن المحاكم المصرية حاولت إرساء بعض السوابق القضائية فى الماضى, فقد ردت الحكومة على هذه المحاولة بأمرين:

        الأول : تجاهل هذه الأحكام التى تفسر القانون على غير هوى السلطة التنفيذية

        الثانى: قصر الحكم على القضية الأصلية, و إصدار تعليمات بأن من من يتضرر من موقف قانونى معين, عليه , أثناء نظر قضيته, إثبات أن وقائع حالته " تتطابق تماما" مع القضية التى يستند إليها المتضرر كسابقة , أى أن العبرة هنا هى تشابه الوقائع, و ليس تشابه الموقف القانونى, أى التفسير القانونى للوقائع كما ثبت فى القضية التى يُستشهد بها كسابقة, و يتبع ذلك أن على من يريد الإستشهاد بسابقة قضائية, عليه إقناع قاضى قضيته من جديد بالمبادئ التى وردت فى السابقة القضائية.

        و سكون رد القاضى:

        سالتزم بوقائع قضيتك, و أحكم فيها بما أراه.

        و لا يوجد قانونيا أو دستوريا حاليا ما يُلزم القاضى المصرى بتطبيق سابقة قضائية, حيث أن هذا ليس منصوصا عليه فى الدستور, و إن كان مبدءا قانونيا تلتزم به جميع النظم القانونية الدستورية فى العالم.

        و مجرد إغفال ذكر" فقه السوابق القضائية" فى الدستور ضمن مصادر القانون( الذى يصر المشرع على استعمال بدلا منه مصطلح " "التشريع") هو فى حد ذاته تجريد صريح للمحاكم من حقها فى إرساء سوابق قضائية, قد تفضح الفشل التشريعى.

        و على هذا, يمكن القول أن التوقف فى الأخذ بالسابقة القضائية كمصدر من مصادر القانون( و ليس " التشريع" كما سبق الشرح) قد تم فور قيام ثورة يوليو 52, و التوقف عن ذكر السوابق القضائية و فقهها فى الدساتير اللاحقة كمصدر من مصادر القانون, (و إن كانت هناك بعض الحالات الفردية التى لم يكن الحكم فيها يشكل تغييرا جوهريا فى مفهوم القانون السائد, و قبلتها المحاكم كسوابق قضائية, ليس لأنها ملزمة, بل لأنها حلت مشكلة).

        لعل هذا يشرح أسباب تفاوت و تعارض الأحكام القضائية, فى ظل "عزف فردى", و ليس جماعى, حيث يحق للعازف الفرد, أن يكون لحنه نشازا, خارجا عن اللحن الذى يفضله الجميع.

        تقبلوا تحياتى

[أبو محمد]

مرحبا يا دكتور .. وشكرا على هذا الموضوع المهم

أنا فى انتظار مناقشتك للفقرة الأولى من المادة الثانية

"الإسلام دين الدولة"

وقد أبديت رأيا فى السابق لم يعلق عليه حتى من "الإسلاميين"

أما بخصوص هذا الموضوع

فلى تعليق أو تساؤل على ما كتبته حضرتك في الاقتباس الآتى

واعتبروا أن "التشريع" , أى صناعة القانون فى المجالس النيابية البرلمانية, هوالاسلوب الوحيد لصناعة القوانين, و أن المصدر الرئيسى الوجيد هو "الشريعة الإسلامية".

و يعنى هذا أن القوانين المصرية لا تستند إلى أى "قانون" لم يصدر من البرلمان فى شكل " تشريع", و أن أى"تشريع" لاحق لا بد أن يكون متوافقا مع "مبادئ الشريعة الاسلامية".

و بذلك, تم استبعاد "العرف" كمصدر للقانون المدنى, كما استبعد بقية المصادر المتعارف عليها دوليا, وهى:

• مبادى القانون الطبيعى وقواعد العدالة
• مبادئ الفقه القضائى, و السوابق القضائية.
• الاتفاقات الدولية, و مبادئ إعلان حقوق الإنسان,

و خطورة هذا التجاهل لتلك المصادر هو أنه قد أزال قدرا كبيرا من المصادر المكمّلة لتحقيق العدالة, و خاصة أن فقه السوابق القضائية, الذى يؤدى إلى التشبث بأحكام نهائية فى قضايا هامة, بحيث يتم تصحيح اتجاه القانون إلى الحل الأمصل, و الذى يعتبر فقهيا أسلوب حضارى لتنقية للقوانين, فضلا عن اختصار وقت النظر فى القضايا المماثلة فى الشكل و الموضوع.

عبارة المصدر الرئيسى - فى رأيى - لاتعنى "المصدر الوحيد"

بل إنها تعنى أن هناك مصادر أخرى ومنها على وجه التحديد "العرف"

فالله سبحانه وتعالى قد أمرنا أن نأمر ب "العرف"

"خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ"

ولذلك فقد جاء "العرف" فى المرتبة الثانية بعد نصوص القانون فى القانون المدنى كما ذكرت حضرتك

ومقدما على "مبادئ الشريعة الاسلامية" لأنها - أى مبادئ الشريعة - تقوم على الأمر ب "العرف"

و "العرف" هو ما تعارف وتوافق واتفق عليه المجتمع

لذلك لاأعتقد أن كون "مبادئ الشريعة الاسلامية" هى المصدر الرئيس للتشريع

"بمعنى صناعة القوانين أو القوانين نفسها"

يحصر مصادر "التشريع" فى "مبادئ الشريعة الاسلامية"

ملحوظة : رأيى هو رأى غير متخصص .. بل رأى مواطن مهتم

مع خالص التحية والاحترام

[محمود تركى]

مرحبا يا دكتور .. وشكرا على هذا الموضوع المهم

أنا فى انتظار مناقشتك للفقرة الأولى من المادة الثانية

"الإسلام دين الدولة"

وقد أبديت رأيا فى السابق لم يعلق عليه حتى من "الإسلاميين"

أما بخصوص هذا الموضوع

فلى تعليق أو تساؤل على ما كتبته حضرتك في الاقتباس الآتى

عبارة المصدر الرئيسى - فى رأيى - لاتعنى "المصدر الوحيد"

بل إنها تعنى أن هناك مصادر أخرى ومنها على وجه التحديد "العرف"

فالله سبحانه وتعالى قد أمرنا أن نأمر ب "العرف"

"خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ"

ولذلك فقد جاء "العرف" فى المرتبة الثانية بعد نصوص القانون فى القانون المدنى كما ذكرت حضرتك

ومقدما على "مبادئ الشريعة الاسلامية" لأنها - أى مبادئ الشريعة - تقوم على الأمر ب "العرف"

و "العرف" هو ما تعارف وتوافق واتفق عليه المجتمع

لذلك لاأعتقد أن كون "مبادئ الشريعة الاسلامية" هى المصدر الرئيس للتشريع

"بمعنى صناعة القوانين أو القوانين نفسها"

يحصر مصادر "التشريع" فى "مبادئ الشريعة الاسلامية"

ملحوظة : رأيى هو رأى غير متخصص .. بل رأى مواطن مهتم

مع خالص التحية والاحترام

عزيزى الأستاذ محمد,

شكرا على مشاركتكم فى هذا الموضوع,

و سوف أعد ردا على الأسئلة الواردة فى ردكم الكريمبالخلط بين " القانون" و التشريع :

الأول خاص بفقرة" الإسلام دين الدولة"

و الثانى خاص بالخلط بين " القانون" و التشريع",

و ذلك فى أقرب فرصة.

تقبل أسمى تحياتى.

[أبو محمد]

عزيزى الأستاذ محمد,

شكرا على مشاركتكم فى هذا الموضوع,

و سوف أعد ردا على الأسئلة الواردة فى ردكم الكريمبالخلط بين " القانون" و التشريع :

الأول خاص بفقرة" الإسلام دين الدولة"

و الثانى خاص بالخلط بين " القانون" و التشريع",

و ذلك فى أقرب فرصة.

تقبل أسمى تحياتى.

حضرتك ذكرت أنك ستتناول فقرة "الاسلام دين الدولة" فى موضوع مستقل وهذا ما أنتظره

لأنى أراها عبارة بلا معنى ..

فالدولة كيان "اعتبارى" لا يصلى ولا يصوم ولا يحج إذا استطاع لذلك سبيلا

وعلى أية حال .. أنا فى انتظار ردك الكريم

[محمود تركى]

حضرتك ذكرت أنك ستتناول فقرة "الاسلام دين الدولة" فى موضوع مستقل وهذا ما أنتظره

لأنى أراها عبارة بلا معنى ..

فالدولة كيان "اعتبارى" لا يصلى ولا يصوم ولا يحج إذا استطاع لذلك سبيلا

وعلى أية حال .. أنا فى انتظار ردك الكريم

عزيزى الأستاذ محمد,

ما ذكرته سيادتكم هو نفس ما أردت تأكيده, لذا, فلن أتضمن ردا على تلك الفقرة فى ردى القادم.

تقبل أسمى تحياتى.

[محمود تركى]

عزيزى الاستاذ محمد,

قبل أن أورد ردا على سؤالكم الخاص بالشريعة الإسلامية كمصدر من مصادر " التشريع, أود أن أشرح منهج كتابة الدساتير فى الدول الحديثة و المتقدمة.

و لأن العالم يكاد أن يصبح قرية صغيرة, فإن كثيرا مما يرد فى الدساتير الحالية قد أصبح مبنيا على أفكار و مناهج مقبولة دوليا, و و يؤدى ذلك إلى اختصار مواد الدستور, حيث أن بعض الدول تتوسع فى حجم دستورها, و حشوه بأمور تفصيلية من المفترض أن تصدر بقوانين قابلة للتغيير طبقا لتغير الظروف , و العلاقات الدولية, بدون إجراء تغيير فى الدستور نفسه.

و على سبيل المثال, لم يرد فى دستور " أستراليا" الفيدرالى ذكر لأى مصدر من مصادر القانون, حيث أن هذه المصادر متعارف عليها دوليا, و تعتبر جزءا من الفقه القانونى القضائى الذى تلتزم به الدول الديمقراطية الحديثة.

كما أن دستور المملكة المتحدة لم يصدر فى شكل وثيقة رسمية صادرة بتشريع, بل تضمن دستورها أحكام و قواعد مستمدة من سوابق قضائية, و أعراف قديمة, و اتفاقات دولية سابقة.

و الآن, و على ضوء ما ذكرته عاليه, أرد على سؤالكم الثانى :

بعد الاطلاع على هذه الفقرة من ردكم الكريم:

"لذلك لاأعتقد أن كون "مبادئ الشريعة الاسلامية" هى المصدر الرئيس للتشريع

بمعنى صناعة القوانين أو القوانين نفسها

يحصر مصادر "التشريع" فى "مبادئ الشريعة الاسلامية "

يمكننى القول بأن المشكلة تتمثل فى الخلط بين ما هو " القانون" و ما هو " التشريع",

فالفقه القانونى يحدد بعض مصادر القانون, و منها المصدر الأساسى, و الذى يجُبّ جميع المصادر الأخرى فى حالة الاختلاف أو التعرض, وهو " التشريع".

إذن , فالتشريع مصدر من مصادر القانون, و إذا كان هناك ضرورة للإشارة إلى الشريعة الإسلامية كمصدر من مصادر" القانون", لذا, كان من الواجب أثناء كتابة مواد الدستور تفادى هذا الخطأ, الذى ذكر " الشريعة الإسلامية" كمصدر لمصر آخر للقانون, وهو " التشريع".

و يفهم من الصياغة الحالية أن " التشريع" هو " القانون" بعد استبعاد مصادره الأخرى عدا " الشريعة الإسلامية".

و إذا كان قصد المشرع أن "الشريعة الإسلامية" هى المصدر الأساسى "للتشريع", الذى هو نفسه مصدر من مصادر القانون, فإن هذه الصياغة تستبعد تواجد مصادر أخرى كان من الواجب ذكرها.

أما إذا كانت الصياغة تنص على أن " الشريعة الإسلامية" مصدر أساسى "للقانون", فإن المصادر الأخرى تعتبر متواجدة بدون النص عليها صراحة.

تقبل أسمى تحياتى.

تم تعديل 21 سبتمبر 2013 بواسطة محمود تركى